Propiedad horizontal: un nuevo
régimen de tributación
Con la Ley 1607 del 2012 se genera un cambio en la
tributación de las propiedades horizontales colombianas. A partir de su
expedición, se cambia el criterio establecido en la Ley 675 del 2001 mediante
el cual las personas jurídicas originadas en la propiedad horizontal tenían la
calidad de no contribuyentes respecto de las actividades comprendidas dentro de
su objeto social, toda vez que el artículo 186 de la Ley 1607 señaló que
algunas actividades pese a estar comprendidas dentro del objeto social, darán
lugar a la sujeción de impuestos nacionales.
Desde el año gravable
2013, en virtud de la norma antes señalada, las propiedades horizontales de uso
comercial y mixto que destinen algún o algunos de sus bienes, o áreas comunes
para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta,
perderán la calidad de no contribuyentes de los impuestos nacionales y pasaran
a ser contribuyentes del régimen tributario especial de que trata el artículo
19 del estatuto tributario. El artículo 186 con una redacción un poco extraña
señala que esos ingresos provenientes de la explotación de los bienes o áreas
comunes no podrán destinarse al pago de los gastos de existencia y
mantenimiento de los bienes de dominio particular, ni ningún otro que los
beneficie individualmente, sin perjuicio de que se invierta en las áreas
comunes que generan las rentas objeto del gravamen. En ese sentido y haciendo
una interpretación teleológica de la norma vemos que el legislador buscaba
generar un sistema cedular de las rentas generadas en virtud de las actividades
de explotación industrial y comercial de las propiedades horizontales, según la
cual perderán la calidad de no contribuyentes de los impuestos nacionales, y se
gravarían estos ingresos con el impuesto a la renta conforme al régimen
tributario especial de que trata el artículo 19 del estatuto tributario.
De acuerdo con lo
anterior, se debería entender que estas entidades serán de aquellas que tienen
una doble condición, como es el caso de las cajas de compensación familiar o
los asociaciones gremiales que pueden tener hasta tres calidades, situación
contraria a la expresada por la administración tributaria en el Concepto 55853
del 4 de septiembre del 2013, donde se indica que estas entidades perderán la
calidad de no contribuyentes, posición que no compartimos; sin embargo, aunque
con un sustento jurídico diferente, el mismo concepto señala respecto del GMF
que se conserva la calidad de no contribuyentes por los recursos propios del
objeto social y por los demás serían
contribuyentes aun cuando se realicen simultáneamente las dos actividades.
En vista de lo antes
expuesto consideramos que la posición de la DIAN no consulta el querer del
legislador y por tanto se requiere una reglamentación por parte del Gobierno
Nacional, en la cual se establezca que las propiedades horizontales no pierdan
su calidad de no contribuyentes frente a todos sus ingresos, y se aclare la
determinación correcta del beneficio neto o excedente.
Si se adopta una renta
cedular, se deberá tener en cuenta que a pesar de que en la ley se indica que
los ingresos provenientes de la explotación de bienes o áreas comunes se pueden
destinar únicamente a cubrir los gastos de las zonas comunes, no se establece
si es posible afectar dichos ingresos gravados (explotación áreas comunes) con
los gastos destinados al total de la operación, como es el caso del salario del
administrador y servicios públicos, entre otros, con el fin de determinar el
beneficio neto o excedente que se someterá a las condiciones del régimen
especial, posición que respondería a los principios de igualdad y equidad en
materia tributaria.
El
siguiente ejemplo ilustra lo planteado anteriormente.
Al final del ejercicio tendremos un excedente por las
actividades que calificarían como régimen especial correspondiente a $
17.819.322, que de acuerdo con las reglas de dicho régimen se deben destinar el
cumplimiento del objeto social. Entonces se pregunta, en caso de aceptarse una
renta cedular, ¿el excedente se puede destinar para cumplir con todo el objeto
social?, ¿o solo para invertir en las áreas comunes que originaron los
ingresos? En nuestro criterio debería ser de manera indistinta ya que la
restricción de inversión solo está respecto a los gastos y no del excedente,
pero debe ser este un tema de reglamentación por parte del Gobierno Nacional.
De otra parte se debe
tener en cuenta que las entidades del régimen especial siempre tributan por el
excedente generado en gastos no procedentes, lo cual llevaría siempre al pago
de un impuesto en la propiedad horizontal.
Entre otras
consideraciones de este tema se debe tener en cuenta que las propiedades
horizontales no están sujetas al impuesto sobre la renta para la equidad según
el artículo 20 y siguientes de la Ley 1607 del 2012.
Por otro lado, el
alcance de los artículos 47 y 186 de la Ley 1607 del 2012, comprende los
impuestos del orden nacional y no afecta la condición de no contribuyente de
impuestos territoriales, tales como el impuesto de industria y comercio de las
personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal,
según se precisó en el Concepto 20350 expedido por el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público.
CARLOS GIOVANNI RODRÍGUEZ VÁSQUEZ
Gerente de impuestos y servicios legales
DANIELA TAMAYO MEDINA
Consultor de impuestos y servicios legales
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